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國家法律條例
細數基金會合規管理五大法律風險

細數基金會合規管理五大法律風險

 基金會法律公開課 CFF2008 4天前


近年來,基⾦會發展迅速,隨著《中華⼈民共和國慈善法》的頒布,社會公衆對于公益行業的合規發展、基金會依法加強⾃我管理的呼聲越來越高。在南都公益基⾦會的資助下,上海複恩社會組織法律研究與服務中心于2019年4月至2020年1月面向行業開展“十場基金會法律公開課”(點擊藍字了解詳情),中國基金會發展論壇支持對公開課錄制、整理及後期傳播,以惠及所有關心公益事業發展的夥伴。


往期分享了公開課第一講“在這裏,從0到1開始了解基金會合規運營”,本文爲第二講:基⾦會法律意識與契約精神。主講人:陸璇,上海複恩社會組織法律研究與服務中⼼創始人、理事長。


可點擊視頻觀看學習



今天講的內容叫法律意識和契約精神,從第二講開始就是把合規管理的那些具體的法律風險,做一下分類講解,接下來講一點跟契約(合同)有關的內容。


▲ 公開課現場


法律意識


法律意識是人們的法律觀點與法律情感的總和,包括正確的法律意識與錯誤的法律意識。我們所說的社會組織的合規管理,這個“合規”,既包括了合法,也就是合乎法律法規,還包括了合乎章程與其他機構規則以及行業規範與倫理等含義,但是“合法”是其中最重要的一塊。 


如果社會組織的權益被侵害,社會組織要有用正當合法的手段利用我們的資源,包括社會組織的志願者,包括社會組織的法律顧問,包括社會組織自身也可以去維權。


一個合同的簽署是不是合法,是不是合規這個問題上,我們跟財務的立場是一樣的,我們都需要根據法律來,所以財稅法規方面也是法律重要的一部分。 


另外就是外部的合同,因爲顯性的社會組織的或者基金會的法律問題,大量的是會體現在合同簽署這個環節上,所以一般的機構找法律顧問或者律師,他都會想到就讓律師看看合同。我們等下來會講到很多的法律風險,實際上這些問題都會體現在合同上,有些時候,合同只是一個表面的東西,裏面的項目管理機制,合作模式中的知識産權的授權等等,所以一份合同裏面可能有好幾個不同的法律關系。一方面有服務的提供與服務費的支付,一方面有知識産權的轉讓等等。其實,法律問題可能是綜合性的,所以這個合同簽訂前的審閱非常重要。


另外就是勞動和志願者。勞動者(員工)、志願者是你們寶貴財富,是組織競爭力的基礎,所以勞動法其實是非常重要的。


作爲基金會,知識産權是非常重要的一個事情。最後,就是服務對象的法律問題。


基于風險的管理思維


再說一點,基于風險的思維是管理最重要的一個保證。


一部分就是關于分析評價組織環境,包括理解組織的發展的這些政策環境、市場環境等等。


第二個就是對于風險我們采取的應對措施,我們以客戶(服務對象)爲出發點來完善我們的應對措施,所以才能提升我們整個機構的項目服務的質量,項目管理的質量。寫項目書首先就是要考慮風險問題,比如志願者的問題、服務對象的問題、服務對象肖像權的問題、志願者的安全問題其實都在裏面,包括法律環境的問題。之後,就是我們要制定一套流程,比如說怎麽管理志願者,怎麽去做好這個項目。後面還要去檢查、複盤,要提升項目管理質量。


第三點主觀因素。管理上缺乏這個思維,這是我們社會組織和基金會頻頻出現法律問題的主要原因。法律環境的分析,實際上很重要的是對這個行業規則的了解,包括隱性規則都要了解,運營的規則都要了解。


法律政策沒有得到有效的執行,客觀原因是可能爲公益組織服務的專業律師缺乏,社會組織領域的法律政策包括了很多非常低位階的規範性文件或政策文件,所以現在管到基金會的很多的都是文件,並不是法律,並不是行政法規、部門規章、地方性法規或者地方政府規章,都是非常低位階的規範性文件或政策文件,所以政策變動性特別大。


甚至文件實際上被廢止或停止執行了也沒有明確的公告。沒有得到有效實施,當然有事中事後監管的問題,從全國範圍看,現階段對社會組織的監管還是以事前監管爲主。 


風險控制


對于風險控制第一個環節就是面對和識別風險,需要理清楚我們可能面對的法律問題有哪些。第二個環節是分析和處理風險,風險是只能控制不能消除的,我們不可能完全地消滅這個風險。 


從風險的控制的角度,主要是兩個方面,第一個是事前去做好一些工作,比如說做應急預案,做流程,做規章制度,事前減少風險的發生機會;然後還有事後減少損失。其實每一件法律糾紛的發生,對社會組織來說都是一個非常好的機會去改善我們的流程,改善我們的服務。 


內部治理的法律風險


上一次我們也講了關于理事會,這次我再升華一下,講一下以理事會爲核心的內部治理。


我們在所謂的現代社會組織體制上是強調叫“政社分開,權責明確,依法自治”。這就是我們現代體制。對于老的社會組織體制,存在“政社不分、權責不明,沒有自治”的情況,我們要避免出現這樣的情況,所以,每家基金會首先就要權責明確。比如說理事會該做什麽,秘書處該做什麽、各個部門該負責什麽,要清楚清晰,甚至每個人的崗位職責也非常清晰。依法自治就是獨立性,特別是企業基金會,希望你們都能依法自治。 


關于理事的責任,《基金會管理條例》規定,理事會違反本條例和章程規定決策不當,致使基金會遭受財産損失的,參與決策的理事應當承擔賠償責任。所以做理事是要承擔責任的,在理事會方面,我們希望每個基金會要選好,“選對人”。


但是我想說,基金會在發展的不同階段找不同的理事,然後“做培訓”,要對新就職的理事進行專門的培訓,和他們講清楚基金會是什麽,作爲理事會成員要做些什麽。 


三是“開好會”,要重視理事會會議程序的合法性,比如召集流程,該提前五日通知,就需要提前五日通知,否則即便開了會,通過了理事會決議,決議就很可能是可以被依法認定爲無效決議的。


四是“做制度”。如果發現一個基金會沒有制度,或制度不健全,我就會覺得理事會不夠盡職盡責,你希望整個接受捐贈或項目操作的流程更加順利,就要先把制度制定出來,然後按照制度操作,這樣的話,反而基金會的領導就不用承擔治理相關的責任了。


五是“有監督”,然後監督是兩塊,一個是信息公開,社會監督,第二塊就是監事,或者讓監事會發揮監督作用。


財産使用法律風險


受贈方不履行贈與協議規定的義務是可以撤銷的,這是《中華人民共和國合同法》(簡稱合同法)的規定。合同法規定就附條件的贈與違反了條件,贈與人可以撤銷贈與,所以企業捐助的時候,企業提供的捐贈合同都有這條,只要你違反約定了,企業就要撤銷捐贈。


而按照《中華人民共和國公益事業捐贈法》規定“受贈人未征得捐贈人的許可,擅自改變捐贈財産的性質、用途的,由縣級以上人民政府有關部門責令改正,給予警告。拒不改正的,經征求捐贈人的意見,由縣級以上人民政府將捐贈財産交由與其宗旨相同或者相似的公益性社會團體或者公益性非營利的事業單位管理。”違法約定之後,由縣級以上人民政府將捐贈財産交由與其宗旨相同或者相似的公益性社會團體或者公益性非營利的事業單位管理,就交給其他公益組織去執行。


如果律師站在是捐贈、捐助方的角度,可能就是要求撤銷,而不是去適用這個“近似原則”轉贈其他機構;站在受增方、基金會的角度,可能就主張財産屬于社會公共財産,不予退還。所以,不同的主體,有不同的立場,可能會希望適用不同的條款。


我們總結一下財産使用就是五條,第一個按照章程規定來,第二個按照捐贈協議來,第三個要符合公益目的或非營利的目的,在基金會這邊都是公益目的。所以建議大家在捐贈合同裏面,或者捐助別人的合同裏面要寫清楚,用于我們基金會宗旨下的活動,某業務範圍內的某個領域。最後是不能分配給出資人,也就是不能私分挪用截留侵占。所以有些問題確實是挺棘手的,社會組織不能做。也許企業可以做到,我們社會組織不能做,但是,正常的比如說發薪水,給績效獎金,這個沒有問題。但是不能出現私分的情況,不能出現挪用情況,例如對外借款這個問題上可能要格外謹慎。


知識産權法律風險


知識産權,剛才講了,社會組織最重要的是自己的服務品牌。一個是版權。對員工,我們要在勞動合同裏明確職務作品的概念,約定清楚員工在職時利用單位時間與資源所做的工作成果的著作權都是屬于單位,所以員工離職之後,也是不能隨意拿走去用。


 還有一個就是向外委托志願者或專業機構的時候,叫做委托創作,必須約定清楚版權歸誰,否則是歸屬受托的志願者或機構。


第二個叫商標。我們必須考慮在機構正式啓動這個項目,在正式使用這個品牌之前,就得先做商標查冊,不能是做了半年以後,覺得這個項目很不錯,我們就去申請商標。所以商標是應該事前去做,而不是事後補救。


第三個就是專利。可能有一些發明、實用新型或外觀設計專利,如果你們涉及到科技領域是有,一般的基金會沒有。


第四塊是商業秘密。商業秘密的確立,需要基金會去建立保密措施,因爲商業秘密它有三個條件,第一個是秘密性,本身是秘密,本身是不公開的。第二個保密性,保密措施,你要采取了保密措施。除了剛才說的秘密性、保密性以外,第三個就是經濟實用性,能帶來商業價值。


最後是基金會的名字。名字本身就是知識産權,叫“社會組織名稱權”,包括簡稱。關于著作權,需要提醒大家不要亂用網上的沒有來路的照片,因爲有專門的公司是專門幹這個營生的,好多專業的圖片維權公司就是讓大家在網上獲得這些圖片、用完以後通過訴訟來維權,所以盡量原創。可以使用公有領域的作品,就有些過了保護期的文字或圖形作品是可以使用的,因爲我們著作權的保護期限是作者的終生及其死後50年。


勞動用工法律風險


關于勞動,第一個要關注是辭退問題。比如說試用期還是不能隨便辭的,都要符合法定條件。試用期要有一些合理理由才可以解除,不勝任工作等等,所以試用期辭退員工也不是那麽簡單。然後不能濫用解除權,就不要隨意地解除勞動合同;因爲實踐中,基金會單方面解除勞動合同時很多理由是不能成立的。


勞動方面的規章制度一定要健全,而且要經過合法程序。比如說不僅是要有,而且是員工能看到的(公示),而且是經過員工會議討論,因爲用人單位勞動規章制度的生效有一個重要的法定條件,就是必須要經過民主程序。最後就是證據收集,該有的檔案、合同保存好,包括像績效考評的有關文件等等。最後是經濟補償金,大多數情況下都要付,包括協商一致解除勞動合同,也要付經濟補償金。只有在勞動者有主觀過錯的情況下,才可以不付經濟補償金。


合同法律風險與契約精神


在契約這個方面的話,我們強調每個公益組織要誠信履行合同,重視合同。在西方我們叫契約神聖,承諾必定遵守,所以簽署的書面合同是最需要重視的法律文件。


我們在民事審判裏面都是看著書面的合同,都是看這些實際簽掉的文件。如果真的在履行過程中需要變更合同內容的話,要協商一致後變更,否則的話就是違約。沒有經過對方同意,擅自變更合同內容,就是違約。我們不能隨意的改變協議裏的規定,除非跟對方達成補充協議。

然後要注意保存證據。請大家千萬不要讓員工用微信、qq跟業務對方聯系,因爲最後員工離職之後了,用人單位求員工把東西留下來,他說我不願意,因爲他是私人的通訊工具。一定要求員工在工作時用企業郵箱聯系對方,每個機構的郵箱是你們單位的財産,也不允許用于私人事務;他走了以後,還是你們單位的,你們單位可以隨時去檢索資料。重要的東西,發公函蓋章寄過去,保存的是最完整,證明效力甚至比電子郵件還要好。 其次就是要確保跟你簽合同的那個機構是有資格的。

  

如何防範合同法律風險,我們講一下要點。


第一個就是要建立合同管理體系,就是訂制度了。制定制度要注意“簡單實用高效”,“以利益相關方(即客戶)爲導向”,“以慈善組織利益”爲導向。還有,要對合同對方進行背景調查,避免決策風險,對對方做一下基本的信用調查。我們現在有天眼查、企查查,還有訴訟信息,不光是企業登記信息。


還有,對合同進行審查審批,甚至我們建議要盡量采用合同模板。最後是過程監管,剛才說的變更就是一個過程監管,就是發生一些問題了以後,我們要雙方達成一個補充協議,簽補充協議也是很重要的。


還有就是應收賬款的會管理制度,要有一個應收賬款的管理。所以我們講到了體系,包括專人負責,有一個合同管理機構或者專人負責合同的管理。還有印章,我們不提倡大家刻制很多章,除非大家覺得是能夠管好,否則章太多不好的,容易保管使用不善。